名古屋高等裁判所金沢支部 昭和３８年（う）１３９号 判決 1964年4月09日
被告人 祝夫こと薩摩祝男
主文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年に処する。
原審における未決勾留日数中、二〇日を右本刑に算入する。
原審及び当審における各訴訟費用は、全部被告人の負担とする。
理由
本件控訴の趣意は、弁護人梨木作次郎作成名義の控訴趣意書記載のとおりであるから、ここにこれを引用するが、その要旨は、原審の量刑が重きに失し、不当である、というのである。
所論に対する判断を示すに先だち、職権を以て、原判決における法令適用の当否を検討するに、原判決は罪となるべき事実として、被告人は福井簡易裁判所において、窃盗罪により、昭和三三年七月一四日懲役八月（住居侵入窃盗罪で処断）に、昭和三五年九月三〇日懲役一年二月に、昭和三六年一二月二二日懲役一〇月に各処せられ、いずれも当時、その刑の執行を受け終つたものであるが、更に常習として、昭和三八年一〇月二〇日頃から同月二三日頃までの間、前後九回に亘り、福井県下九個所において、他人所有の金品を各窃取した旨判示していながら、法令の適用として、被告人の判示所為は、盗犯等の防止及び処分に関する法律第三条第二条に該当するので、その所定刑期範囲内において、被告人を懲役三年に処する旨説示していて、累犯加重をしていないことは、原判決書により、一見明瞭である。また原判決挙示の証拠を総合すれば、原判示常習窃盗の事実及び前科並びにその受刑事実は、いずれもこれを認めるに十分である。然らば原判決は、罪となるべき事実として、犯罪行為とそれが累犯となるべき前科とを認定判示しながら、累犯加重をしなかつた点において、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りを冒しているものであり（尤も下級裁刑事裁判例集第一巻一二号二、五五二頁以下所載の東京高裁昭和三四年一二月一〇日言渡の判決によれば、被告人だけの控訴の場合においては、不利益変更禁止の原則上、累犯加重をすべきであるのに、これをしなかつた法令適用の誤りは、判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない旨説示しているが、不利益変更禁止の原則は、言い渡すべき刑及びその附随処分の制限であり、累犯加重をするか否かに関係がないから、右判決の説示には必ずしも全面的に賛同し得ないが、仮にこれが是認されるとしても、同判決の事案は、前科を看過したため、累犯加重をしなかつた場合であるのに対し、本件は累犯の関係にある前科を認定判示しながら、敢えて累犯加重をしなかつた場合であるから、両事件は事案の内容を異にするものである）、原判決は到底破棄を免れない（なお罪となるべき事実に対し、盗犯等の防止及び処分に関する法律第三条を適用するがためには、更にその犯人が常習として、同法第二条に掲げる刑法のいかなる罰条の罪を犯した者であるかを明示することを要するに拘らず、原判決は叙上の如く、これを明示していないばかりでなく、訴訟費用の負担は、刑事訴訟法第一八九条第一項によるべきものでないのに拘らず、原判決は平然同条項を適用して、被告人に負担させているのもまた、法令適用の誤りを冒しているものである）。本件控訴は結局において理由がある。
よつて量刑不当の主張に対する判断を省略して、刑事訴訟法第三九七条第一項第三八〇条に則り、原判決を破棄したうえ、同法第四〇〇条但書に従い、当裁判所において更に判決をする。
（罪となるべき事実及び証拠）
当裁判所の認定する罪となるべき事実は、被告人の前科関係を「被告人は（一）昭和三一年九月一三日福井地方裁判所において、恐喝窃盗同未遂罪により、懲役一年六月（執行猶予五年、その後猶予取消）に、（二）昭和三三年七月一四日福井簡易裁判所において、窃盗住居侵入罪により、懲役八月に、（三）昭和三五年九月三〇日同裁判所において、窃盗罪により、懲役一年二月に、（四）昭和三六年一二月二二日同裁判所において、同罪により懲役一〇月に、各処せられ、右（一）の刑は昭和三五年八月一六日、（二）の刑は昭和三四年二月一六日、（三）の刑は昭和三六年一〇月三一日、（四）の刑は昭和三八年二月四日、いずれもその執行を受け終つたものである」と認定する外、原判決摘示の罪となるべき事実と同一であり、これを認める証拠は、原判決挙示の証拠と同一であるから、これ等をここに引用する。
（法令の適用）
被告人の原判示常習累犯窃盗の所為は、盗犯等の防止及び処分に関する法律第三条第二条刑法第二三五条に該当するところ、被告人には前記前科があるから、刑法第五九条第五六条第一項第五七条第一四条を適用して、累犯の加重をなし、その刑期範囲内において処断すべく、その量刑につき案ずるに、弁護人の控訴趣意、右処断刑の下限が懲役三年であること、その他量刑に影響すべき諸般の情状を考慮したうえ、被告人を懲役三年に処し、刑法第二一条に則り、原審における未決勾留日数中二〇日を右本刑に算入すべく、原審及び当審における各訴訟費用は、刑事訴訟法第一八一条第一項本文に従い、全部これを被告人の負担とする。
以上の理由により、主文のとおり判決する。
（裁判官 山田義盛 堀端弘士 松田四郎）